von Ulrich Finkeißen
I. Einleitung
Die Rückgabe der Mietkaution nach Beendigung eines Wohnraummietverhältnisses ist in der
anwaltlichen Praxis ein dauerhafter Streitgegenstand. Besondere Brisanz entfaltet die Frage,
wenn der Vermieter eigene Gegenforderungen – sei es aus Schadensersatz,
Nutzungsersatz oder Betriebskosten – der Rückgabeverpflichtung entgegenhält, obwohl
diese bereits verjährt sein könnten. Während der BGH mit seiner Entscheidung vom
10.07.2024 (VIII ZR 184/23, NJW-RR 2024, 751) für die Barkaution eine
vermieterfreundliche Auslegungslösung entwickelt hat, die mit dem Gesetzeswortlaut und
dem Schutzzweck des § 548 BGB kaum vereinbar ist, zeigt das AG Eckernförde (Urt. v.
15.04.2026 – 6 C 293/25) am Beispiel der Mietkautionsbürgschaft, dass diese
Rechtsprechung strukturell nicht übertragbar ist – mit erheblichen praktischen Folgen für die
Wahl des Sicherungsmittels.
II. Sachverhalt (AG Eckernförde, 6 C 293/25)
Die Parteien standen in einem Wohnraummietverhältnis, das am 31.10.2024 endete. Die
Klägerin hatte als Mietsicherheit keine Barkaution geleistet, sondern eine
Mietkautionsbürgschaft der R+V Versicherung AG über 1.650,00 € gestellt (§ 551 BGB). Die
Wohnung wurde am 03.11.2024 geräumt übergeben. Mit anwaltlichem Schreiben vom
25.03.2025 forderte die Klägerin die Freigabe der Bürgschaft. Die Beklagte erklärte mit
Schriftsatz vom 23.07.2025 die Aufrechnung mit Zahlungsansprüchen in Höhe von
insgesamt 6.854,19 € (Nutzungsersatz 3.705,00 €; fiktive Malerkosten 2.109,13 €;
Reinigungskosten 1.040,06 €). Die Klägerin erhob die Einrede der Verjährung.
III. Entscheidung des AG Eckernförde
Das Gericht hat die Beklagte verurteilt, gegenüber der R+V Versicherung AG die Freigabe
der Bürgschaft zu erklären und auf sämtliche Rechte aus dieser zu verzichten. Die Klage auf
Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (255,85 €) blieb hingegen ohne Erfolg.
1. Fälligkeit des Freigabeanspruchs
Das Gericht folgt der ständigen Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 01.07.1987 – VIII ARZ
2/87, BGHZ 101, 244; Urt. v. 20.07.2016 – VIII ZR 263/14, NJW 2016, 3231), wonach dem
Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses eine angemessene Prüfungsfrist zusteht,
die mindestens sechs Monate beträgt. Erst nach deren Ablauf und dem Wegfall des
Sicherungsbedürfnisses wird der Freigabeanspruch fällig. Im vorliegenden Fall war diese
Frist spätestens mit Ablauf der Betriebskostenabrechnungsfrist zum 31.12.2025 verstrichen,
sodass der Anspruch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung jedenfalls fällig war.
2. Keine Aufrechnung (§ 387 BGB)
Das Gericht verneint die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Zahlungsansprüchen
gegen den Bürgschaftsfreigabeanspruch. Die Aufrechnung setzt nach § 387 BGB die
Gleichartigkeit beider Forderungen voraus. Der auf Freigabe einer Bürgschaftsurkunde
gerichtete Anspruch ist gegenüber Zahlungsansprüchen nicht gleichartig. Insbesondere ist
der Herausgabeanspruch – anders als eine Geldforderung – nicht teilbar. Das Gericht stützt
sich insoweit auf einschlägige Judikatur (LG Hannover, Beschl. v. 22.02.2013 – 14 S 58/12;
LG Bonn, Beschl. v. 03.11.2010 – 6 S 175/10; LG Hamburg, Urt. v. 08.11.2007 – 307 S
164/06; AG Leipzig, Urt. v. 01.09.2015 – 164 C 739/15). Die von der Beklagten erklärte
Aufrechnung läuft damit bereits tatbestandlich ins Leere.
3. Kein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB i.V.m. § 215 BGB)
Auch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten scheidet aus. Zwar schließt die Verjährung
die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 215 BGB dann nicht aus, wenn
der Gegenanspruch noch nicht verjährt war, als erstmals aufgerechnet oder die Leistung
verweigert werden konnte. Das Gericht folgt jedoch dem BGH (Urt. v. 20.07.2016 – VIII ZR
263/14): Die Möglichkeit, die Leistung zurückzubehalten, setzt voraus, dass die
Hauptforderung zu diesem Zeitpunkt bereits fällig war. Da die Prüffrist des Vermieters
vorliegend mindestens sechs Monate beträgt und der Kautionsrückzahlungsanspruch erst
nach deren Ablauf fällig wird, war die Hauptforderung erst fällig, als die Gegenforderungen
der Beklagten nach § 548 Abs. 1 BGB längst verjährt waren. § 215 BGB findet daher keine
Anwendung; für das Zurückbehaltungsrecht bleibt kein Raum.
4. Keine vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten
Die mit Schreiben vom 25.03.2025 geforderte Freigabe erfolgte noch innerhalb der
mindestens sechsmonatigen Prüffrist der Beklagten (Mietende: 31.10.2024). Da der
Freigabeanspruch zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig war, befand sich die Beklagte nicht
in Verzug. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind daher nicht erstattungsfähig.
IV. Kritische Betrachtung im Lichte von BGH VIII ZR 184/23
1. Die BGH-Entscheidung zur Barkaution
Mit Urteil vom 10.07.2024 (VIII ZR 184/23) hat der BGH für die Barkaution entschieden, dass
der Vermieter auch mit nach § 548 Abs. 1 BGB verjährten Schadensersatzforderungen
wegen Beschädigung der Mietsache gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters
aufrechnen kann. Das konstruktive Problem: Der Schadensersatzanspruch des Vermieters
bestand im Zeitpunkt des Verjährungseintritts noch als Naturalrestitutionsanspruch nach §
249 Abs. 1 BGB – also nicht gleichartig mit dem Barkautions-Rückzahlungsanspruch. Erst
durch Ausübung der Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB (Wahl von Geldersatz)
entsteht ein gleichartiger Geldanspruch. Da diese Wahl erst nach Ablauf der Verjährungsfrist
des § 548 Abs. 1 BGB ausgeübt wurde, bestand zu keinem Zeitpunkt vor Verjährungseintritt
eine unverjährte, gleichartige und fällige Gegenforderung. § 215 BGB wäre nach
herkömmlicher Lesart nicht erfüllt.
Der BGH überbrückt dieses Problem durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157
BGB): Es entspreche dem mutmaßlichen Parteiwillen, dass der Vermieter bei
Beschädigungen typischerweise Geldersatz begehre. Die Barkautionsabrede sei daher
interessengerecht so auszulegen, dass die Aufrechnungsbefugnis nicht daran scheitern
solle, dass er die Ersetzungsbefugnis formal zu spät ausgeübt habe.
2. Strukturelle Nicht-Übertragbarkeit auf die Bürgschaft
a) Keine planwidrige Regelungslücke
Die Auslegungslösung des BGH ist eine Antwort auf eine spezifisch bei der Barkaution
entstehende Schutzlücke: das Auseinanderfallen von naturaler und monetärer
Schadensersatzform innerhalb des Verjährungslaufs. Diese Schutzlücke ist strukturell an das
Sicherungsmittel der Barkaution geknüpft. Nur dort hält der Vermieter faktisch eine
Geldsumme in der Hand und ist im Dreieck Geldschuld – Schadensersatz – Aufrechnung
gefangen.
Bei der Mietkautionsbürgschaft besteht diese Schutzlücke schlicht nicht. Der Vermieter hält
keine Geldsumme, sondern einen abstrakten Anspruch gegen einen Dritten – den Bürgen.
Er kann die Bürgschaft in Anspruch nehmen, sofern und soweit die gesicherte Forderung
besteht. Verlangt der Mieter Freigabe, ist der Gegenstand des Anspruchs eine
Handlungspflicht des Vermieters (Freigabeerklärung gegenüber dem Bürgen, Verzicht auf
sämtliche Rechte aus der Bürgschaft), kein Zahlungsanspruch. Eine planwidrige
Regelungslücke, die eine Übertragung der BGH-Lösung trüge, existiert hier nicht. § 387 BGB
ist eindeutig: Aufrechnung setzt Gleichartigkeit voraus. Der Herausgabeanspruch ist und
bleibt ein Anspruch auf eine nicht vertretbare Handlung. Daran ändert keine Auslegung
etwas.
b) Keine vergleichbare Interessenlage
Selbst wenn man eine Regelungslücke unterstellen wollte, fehlt es an der für eine Analogie
oder übertragbare Auslegung erforderlichen vergleichbaren Interessenlage.
Bei der Barkaution hat der Vermieter eine Geldsumme empfangen und treuhänderisch zu
verwalten. Er sitzt wirtschaftlich in der stärkeren Position: Er hat das Geld. Die
Auslegungslösung des BGH schützt ihn davor, dass die treuhänderische Haltung der
Kautionssumme zu einem faktischen Verlust seiner Sicherung führt, nur weil er eine formale
Rechtshandlung (Ausübung der Ersetzungsbefugnis) zu spät vorgenommen hat.
Bei der Bürgschaft ist die Interessenlage umgekehrt: Der Mieter hat kein Geld
herausgegeben, sondern nur eine Versicherungs- oder Bankbürgschaft gestellt. Er trägt
laufende Prämienkosten für ein Sicherungsmittel, das er nach Vertragsende
zurückbekommen soll. Die Bürgschaft ist konstitutiv auf zeitliche Begrenzung angelegt: Sie
sichert konkrete Ansprüche des Vermieters und erlischt mit deren Wegfall. Der Vermieter hat
kein schutzwürdiges Interesse daran, die Bürgschaft dauerhaft einzubehalten, um damit
verjährte Zahlungsansprüche zu kompensieren. Hätte er die Bürgschaft für fällige Ansprüche
in Anspruch nehmen wollen, hätte er dies rechtzeitig – innerhalb der Verjährungsfrist des §
548 BGB – tun müssen. Wer das versäumt, kann sich nicht auf eine Auslegung zu Lasten
des Mieters berufen.
c) Die Teilbarkeit als unüberwindbare dogmatische Grenze
§ 387 BGB setzt nicht nur Gleichartigkeit, sondern implizit auch Teilbarkeit der
Gegenforderung in Bezug auf den zu verrechnenden Gegenstand voraus. Eine Barkaution
kann teilweise einbehalten werden; sie lässt sich rechnerisch gegen eine Gegenforderung
verrechnen. Der Bürgschaftsfreigabeanspruch hingegen ist nicht teilbar: Der Vermieter kann
nicht „zu 60% freigeben“ oder auf „einen Teil der Rechte aus der Bürgschaft“ verzichten. Die
Bürgschaft steht oder fällt als Ganzes. Damit fehlt es – wie das AG Eckernförde zutreffend
hervorhebt – an einer elementaren Voraussetzung für jede Aufrechnung. Die Natur des
Anspruchs selbst schließt die Aufrechnungslage aus, ohne dass es auf weitere dogmatische
Erwägungen ankäme. Keine noch so interessengerechte Auslegung der Sicherungsabrede
kann an dieser Realität etwas ändern: Man kann einen unteilbaren Anspruch nicht durch
Auslegung teilbar machen.
3. BGH VIII ZR 184/23: Contra legem – und ohne zeitliche Grenze
a) Der Gesetzeswortlaut ist eindeutig
Die Entscheidung des BGH setzt sich über einen klaren Gesetzeswortlaut hinweg. § 548
Abs. 1 BGB bestimmt unmissverständlich: Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen
Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die
Regelung ist keine Obliegenheit, keine Sollvorschrift und kein disposibles Recht zugunsten
des Vermieters. Sie ist zwingendes Verjährungsrecht. Wer innerhalb dieser Frist keinen
durchsetzbaren Anspruch generiert hat, hat den gesetzlich vorgesehenen Weg der
Anspruchsverfolgung nicht genutzt – mit den daran geknüpften Konsequenzen.
Dabei ist dem Vermieter dieser Weg keineswegs versperrt oder unzumutbar: Er hat sechs
Monate Zeit. Sechs Monate sind im Zivilrecht keine kurze Frist. Um einen
verjährungshemmenden oder -unterbrechenden Schritt zu unternehmen, genügt nach § 203
BGB bereits eine Verhandlung über den Anspruch oder seinen Grund, nach § 204 BGB die
Klageerhebung. Für die Begründung der Aufrechnungslage gegenüber der Barkaution hätte
es sogar noch weniger gebraucht: Eine schriftliche Geltendmachung der
Schadensersatzforderung gegenüber dem Mieter mit Fristsetzung zur Zahlung – oder
alternativ zur Mängelbeseitigung durch den Mieter – wäre ausreichend gewesen, um einen
bezifferten Geldanspruch zu begründen, mit dem sodann aufgerechnet werden kann. Wer
nicht einmal das unternimmt, hat die Verjährung seiner Ansprüche sehenden Auges in Kauf
genommen. Das Gesetz sagt dazu klar: Diese Ansprüche sind verjährt. Der Schuldner – also
der Mieter – kann sich auf die Verjährungseinrede berufen (§ 214 BGB). Der BGH nimmt
dem Mieter dieses Recht durch Auslegung. Das ist mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit,
den Verjährungsregeln gerade dienen sollen, kaum vereinbar.
b) Die ungelöste Kernfrage: Wo ist die zeitliche Grenze?
Die konstruktive Grundentscheidung des BGH, die Barkautionsabrede so auszulegen, dass
der Vermieter trotz Verjährung seiner Schadensersatzansprüche mit diesen aufrechnen
kann, wirft eine Folgefrage auf, die das Urteil nicht beantwortet und die in der Literatur
bislang nicht befriedigend geklärt ist: Wo liegt die zeitliche Grenze dieser
Aufrechnungsbefugnis?
Erste denkbare Antwort: Keine zeitliche Grenze. Der Vermieter kann die Barkaution auf
unbestimmte Zeit einbehalten und stets mit verjährten Schadensersatzforderungen
aufrechnen, solange der Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters selbst noch nicht
verjährt ist (§ 195 BGB: drei Jahre). Diese Konsequenz wäre mit dem Schutzzweck des §
548 BGB vollständig unvereinbar. Die kurze Verjährungsfrist dient der raschen Abwicklung
des Mietverhältnisses. Wenn der Vermieter die Kaution trotzdem jahrelang einbehalten kann,
ist dieser Schutzzweck wertlos. Der Mieter wäre bis zu drei Jahre nach Mietende unsicher,
ob er seine Kaution erhält.
Zweite denkbare Antwort: Grenze bei Ablauf der Prüffrist. Man könnte die
Aufrechnungsbefugnis auf den Zeitraum bis zum Ablauf der angemessenen Prüffrist des
Vermieters begrenzen (mindestens sechs Monate nach Mietende). Innerhalb dieser Frist hat
der Vermieter eine sachliche Legitimation, die Kaution einzubehalten und Forderungen zu
prüfen. Nach Ablauf dieser Frist müsste er abrechnen. Diese Ansicht hätte den Vorzug der
Konsistenz mit der BGH-Rechtsprechung zur Prüffrist (BGH, VIII ZR 263/14) und mit § 548
BGB. Das BGH-Urteil VIII ZR 184/23 enthält jedoch keinerlei Anhaltspunkt für eine solche
zeitliche Deckelung.
Dritte denkbare Antwort: Grenze bei Fälligkeit des Kautionsrückzahlungsanspruchs.
Der BGH stellt letztlich implizit auf den Zeitpunkt ab, in dem der
Kautionsrückzahlungsanspruch fällig wird. Erst ab dann kann der Mieter Rückzahlung
verlangen; erst ab dann rechnet der Vermieter auf. Diese Konstruktion ist jedoch ein Zirkel:
Der Fälligkeitszeitpunkt selbst hängt – wie das AG Eckernförde zutreffend herausarbeitet –
davon ab, dass keine Forderungen des Vermieters mehr zur Abrechnung gebracht werden
können (BGH, VIII ZR 263/14). Das bedeutet: Solange der Vermieter Forderungen geltend
macht – auch verjährte –, könnte man argumentieren, der Rückzahlungsanspruch sei noch
nicht fällig, was den Vermieter in die Lage versetzt, die Fälligkeit durch fortgesetzte
Geltendmachung eigener Forderungen dauerhaft hinauszuzögern. Diesen Zirkel löst der
BGH nicht auf.
c) Das Schweigen des BGH als strukturelles Problem
Dass der BGH in VIII ZR 184/23 keine zeitliche Grenze seiner Auslegungslösung benennt,
ist keine Lücke, die man durch einfache Rechtsanwendung schließen könnte. Es ist
Konsequenz der gewählten Konstruktion selbst: Eine ergänzende Vertragsauslegung, die
den mutmaßlichen Parteiwillen ermittelt, kann keine zeitliche Grenze setzen, ohne willkürlich
zu werden. Denn warum sollte der Parteiwille dahin gehen, dass der Vermieter innerhalb von
sieben Monaten aufrechnen darf, nicht aber nach acht? Die Auslegungslösung liefert keinen
inneren Maßstab für eine zeitliche Beschränkung und zwingt damit entweder zur faktischen
Unbegrenztheit – mit all ihren oben beschriebenen Folgen – oder zu einer richterlichen
Dezision, die sich nicht auf den Parteiwillen, sondern nur noch auf rechtspolitische
Erwägungen stützen kann.
d) Der zutreffende Weg: teleologische Reduktion statt Auslegung
Dogmatisch wäre es überzeugender gewesen, den Fall über eine teleologische Reduktion
des § 215 BGB zu lösen. § 215 BGB soll verhindern, dass ein Schuldner eine ihm gegenüber
berechtigte Gegenforderung allein dadurch verliert, dass er die Aufrechnung nicht rechtzeitig
erklärt hat, obwohl die Aufrechnungslage zuvor unverjährt bestand. Der Sinn der Norm liegt
im Schutz vor prozessualen Zufällen – nicht im Schutz vor den Folgen eigener Untätigkeit.
Diesen Schutz verdient der Vermieter, der rechtzeitig – also innerhalb der Prüffrist und vor
Ablauf der Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB – seine Ansprüche konkret geltend
gemacht hat, etwa durch eine schriftliche Mängelrüge mit Aufforderung zur Beseitigung unter
Fristsetzung oder durch eine bezifferte Schadensersatzforderung. Wer innerhalb dieser Frist
auch nur den Schadensersatz in Geld verlangt, hat eine gleichartige, fällige und unverjährte
Aufrechnungslage begründet. § 215 BGB kann sodann greifen. Wer hingegen die sechs
Monate verstreichen lässt, ohne einen einzigen dieser Schritte zu unternehmen, verdient
keinen Schutz durch Auslegung zu seinen Gunsten. Eine teleologische Reduktion des § 215
BGB dahingehend, dass die Norm nur greift, wenn der Vermieter innerhalb der gesetzlichen
Prüffrist eine konkret bezifferte Forderung gegenüber dem Mieter geltend gemacht hat, hätte
dem Schutzzweck des § 548 BGB Rechnung getragen, ohne eine zeitlich unbegrenzte
Aushebelung der kurzen Verjährungsfrist zu riskieren. Der BGH hat diesen Weg nicht
beschritten – und riskiert damit, dass seine Entscheidung zur Blaupause für eine dauerhafte
Aushöhlung des § 548 BGB wird. Eine Korrektur ist dringend geboten.
e) Praktische Konsequenz: Der Mieter ist rechtlos gestellt
Im Ergebnis ist dem Mieter durch BGH VIII ZR 184/23 eine belastbare Kalkulationsgrundlage
entzogen. Er kann nach Ablauf von sechs Monaten nach Rückgabe der Wohnung nicht
sicher davon ausgehen, seine Barkaution zurückzuerhalten – selbst wenn sämtliche etwaige
Schadensersatzansprüche des Vermieters nach § 548 Abs. 1 BGB längst verjährt sind. Das
ist rechtspolitisch unbefriedigend und steht im Widerspruch zu dem erklärten
gesetzgeberischen Ziel, mit § 548 BGB eine rasche Klärung nach Mietende sicherzustellen.
Das Urteil bedarf dringend der Korrektur durch den BGH selbst oder durch den Gesetzgeber.
V. Praktische Konsequenz: Bürgschaft schützt strukturell besser als Barkaution
Die gegenläufige Entwicklung beider Entscheidungen liefert einen unmittelbaren praktischen
Hinweis für die Mieterberatung: Die Mietkautionsbürgschaft bietet dem Mieter strukturell
einen deutlich stärkeren Schutz vor verjährten Gegenforderungen des Vermieters als
die Barkaution.
Bei der Barkaution kann der Vermieter nach BGH VIII ZR 184/23 trotz Verjährung der
Gegenforderungen die Rückzahlung durch Aufrechnung verhindern. Bei der Bürgschaft
scheitert dies bereits am Tatbestand des § 387 BGB (keine Gleichartigkeit, keine
Teilbarkeit), und das Zurückbehaltungsrecht greift mangels gleichzeitiger Fälligkeit der
Hauptforderung und Unverjährtheit der Gegenforderung ebenfalls nicht ein (§ 215 BGB
i.V.m. BGH, VIII ZR 263/14). Dem Mieter, der eine Wahl zwischen den Sicherungsmitteln
hat, ist daher – unbeschadet der damit verbundenen Prämienkosten – die Stellung einer
Bankbürgschaft oder Versicherungsbürgschaft zu empfehlen.
VI. Leitsätze (AG Eckernförde, Urt. v. 15.04.2026 – 6 C 293/25)
1. Eine Aufrechnung mit Zahlungsansprüchen gegen den Anspruch des Mieters auf
Freigabe einer Mietkautionsbürgschaft ist nach § 387 BGB unzulässig, da es an der
Gleichartigkeit der Forderungen fehlt. Der Bürgschaftsfreigabeanspruch ist – anders
als der Rückzahlungsanspruch bei einer Barkaution – nicht teilbar und nicht in einen
Geldanspruch transformierbar; eine auf die Barkautionsabrede gestützte
Auslegungslösung (BGH, Urt. v. 10.07.2024 – VIII ZR 184/23) ist strukturell nicht
übertragbar.
2. Ein Zurückbehaltungsrecht des Vermieters wegen verjährter Gegenforderungen aus
dem Mietverhältnis (§ 548 BGB) ist ausgeschlossen, wenn der
Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters erst nach Eintritt der Verjährung dieser
Gegenforderungen fällig geworden ist. In diesem Fall war eine gleichzeitig
unverjährte und durchsetzbare Aufrechnungslage zu keinem Zeitpunkt gegeben; §
215 BGB findet keine Anwendung.
3. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten für die Geltendmachung des
Bürgschaftsfreigabeanspruchs sind nur erstattungsfähig, wenn die mindestens
sechsmonatige Prüffrist des Vermieters bei Mandatierung bereits abgelaufen und der
Anspruch fällig war